如《管子》曰:禁胜于身,则令行于民矣。
内部冲突即法律规范之间的冲突,对此,法律上的救济措施可以是效力识别(针对上、下位法律的冲突),也可以是利益一价值衡量(针对水平效力法律的冲突)。但这些正式规则有些属于国家法范畴,有些则属于民间法范畴。
裁判规范又可以分为两种情形,第一种情形是法官直接以法律作为裁判规范。[4]在这个意义上,作为人们日常生活和日常交往秩序构造根据的民间法,一般说来担当着小传统的角色。如今,民间法/习惯法研究的蓬勃开展,在很大程度上是受这一观念直接影响的结果。裁判规范 自从上世纪九十年代以来,一种被称为民间法[1]的社会规范,引起了法学界较为普遍的关注,至今,已经形成我国法学界较有规模的专门研究内容和研究对象[2]。事实一对象层面的立论,着眼点是民间法在社会控制和秩序调整中实际应承担的规范角色。
如果说民间法主要是一种行为规范(或者是在普罗大众的日常交往中自生自发地产生的,或者是为普罗大众的日常交往而有意制定的行为规范)的话,那么,在纠纷解决中,它也只是在当事人可以选择适用规范的场合才能被运用,反之,在当事人没有规范运用选择权的场合,它一般就不能被适用。众所周知,英美法系实行判例法体制,他们的成文法,也常由判例法整理、汇编和提升而来,所以,立法和法官智慧直接关联。除了强调以民间法或者习惯法这样的词汇及其实际规范为研究对象的专门学术领域外,类似的研究,还有本土资源论的研究、替代性纠纷解决机制论的研究以及私力救济论的研究等。
这里所讲的外部视角,是指把视野从法学移出来,进一步观察民间法与相关概念的联系与区别。夫生发者君也,守法者臣也,法于法者民也(《管子·任法》),清楚地阐发了法律产生的基本机制,所以,法律不过是宪令著于官府,赏罚必于民心(《韩非子·定法》)而已。尤为重要的是,和人们交往行为相关的物质事实,皆被纳入到制度一规范事实的框架中。所以,一般说来,可以用小传统这一概念概纳民间法的概念,但并不尽然,小传统的概念并不能涵盖民间法。
这样,在外部视角上看,民间法和地方性知识这一人类学概念之间,更具有契合性。有时候是日用而不知的,例如人们在商场买货,或因买货而纳税,再比如根据合同乘坐火车等,虽然人们是根据法律做了,但很少有人把这些普通事情和法律联系起来,更没有想到自己是在行使一种法律行为。
赵耀彤:论裁判规范,载《法律方法》第6卷第356页。恰恰是这样的瞻望和回应型法的生成,回答了一种民间法消亡论的假设{4},使民间法在和国家法的互相救济中延长。每位议员或者选民投票的过程,可以看作签约的过程。对此,大体上都可以归类为民间法研究的领域。
但在纠纷及其解决中,就完全不是这样。其实,对这种看法还可以稍加修改:即之前的社会控制,是由道德、宗教和法律分别承担的,而近代以来的社会控制,主要体现为法律的控制形式,道德控制和宗教控制被法律控制所吸收。面对这种学说,有些学者也进行了一些反思,但当时方从海外留学归来的苏力的主张,犹如狂飙突进,持续地影响了中国法学界十数年,至今仍是我国当代法学界影响最大的学说之一。[美]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社199年版。
这不仅是对规范分析法学本身的鼓舞,而且更是对其法律自足性假设的鼓舞。非正式制度强调人们在交往行为中自发地产生的交往规则得到社会的认同和接受,从而形成对社会的约束和控制,因此,又被称为非正式控制或非正式规则,举凡风俗、习惯、日常生活和交往方式、伦理道德、意识形态[5]等,都构成非正式制度。
而从经济学之非正式制度中引申出来的非正式法,则更多地强调人们在经济交易领域里的交往规则,同时,非正式制度及规范之讲究自生自发的那一部分,而对自觉地生成的民间法并未包含其中,民间法和这一概念之间只是一种交叉关系。尽管梁先生的问题意识是从研究法律史问题而切入的,又尽管梁先生所处的时代,国家法的调整范围已然发生了巨大的变化,户婚田土钱债已经从薄物细故,发展成为当代中国法律体系中最重要的内容,从根本大法到基本法律,都予以具体规定。
正式法,一般是指由国家出面主持制定的法律制度。{13}姜福东:祭奠的权利与祭奠权纠纷,载《河北法学》2008年第5期。另一方面,使人们了解民间法不仅在法律制定和秩序预设中具有作用,而且在法律体系化的背景下,在制度运行和纠纷解决中依然会发生作用。这一范型更广阔和深入的研究,一是民间法和法律方法的结合研究,这在我国已经有了一个较好的开端。尽管在现例创造中,法官未必一定要引人民间法构造裁判规范,也可能用社会道德、意识形态、流行见解、法律学说等构造裁判规范,但至少,民间规范是其构造裁判规范的一个可能选项—一种必要的法源。如果寻求自律的控制,在法律上,不过是人们行使了一种权利而已。
当然,行为规范可以作为裁判规范,只要法官在个案中认为必要,就可以作为裁判规范而引用。[4]在这方面,陈柏峰所著的《乡村江湖—两湖平原混混研究》(中国政法大学出版社2010年版),给我们提供了一幅乡村精英成长的比较生动的画卷。
但到20世纪九十年代中期以后,法学界积极进人该研究领域,特别是在少数民族习惯法、乡规民约、替代性纠纷解决机制、中国传统法律与习惯以及法文化等方面,研究成果层出不穷,各类论著超过百余。[15]前已述及,在大陆法系国家,虽然更多地强调严格规则,但法官构造裁判规范不可避免。
张晓萍:《论民间法的司法运用》,中国政法大学出版社2010年版。当国家法不能一力完成这一使命时,借助民间法来共同调整人们社会交往和政治团结的秩序,不但是可欲的,而且是现实的。
世人耳熟能详的人国问禁、入乡随俗,就典型地反映了地方性的普适性。在这个意义上,社会控制技术在内容上,仍然具有某种三位一体的特征。[17]如谢晖:初论民间规范对法律方法的可能贡献,载《现代法学》 2006年第5期。[14]埃里希对行为规范和裁判规范的论述,参见〔奥〕埃里希:《法社会学原理》(第6章),舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年版。
两者的意思分别是指:一种具有地方性、区域性、非正统性、非传统性地位的文化传统谓之小传统。但即使如此,这仍然是一种官方法,官方与民间的交涉、议院或选民的投票,并不能改变其官方法的本性,因为这一切,都是在官方的主持和运作之下完成的,任何民间都无力完成这样的使命。
因此,尽管在笔者看来,即使在上述纠纷解决方案中,仍然会存在着裁判规范的问题,但既有的理论并没有自觉地、有意识地把这一问题引出来,予以专门关注。没有普遍性就意味着没有来自国家的强制保障力。
不仅仅关注司法或社会纠纷解决层面的规范问题,更关注社会交往、政治参与和经济生活的一般安排问题,如果可以借用埃里希的行为规范和裁判规范[14]这一对概念的话,那么,民间法外部功能的研究范型及其问题意识,是站在为公民建立行为规范的视角。这正是联邦制国家立国的逻辑基础。
如果继续分类,则我国在内部功能视角的民间法研究,也有如下两种不同的范型: 第一种是公力一私力救济范型。在具体的研究领域和研究内容上,行为一裁判范型之民间法研究的突破口是有关民间法与裁判规范的构造关系问题的研究,对此,笔者在前文中已经有简略交待,其中更详细的问题,将另文撰述。这也就为笔者在下文尝试论述这一问题提供了条件和方便。 【参考文献】 {1}[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版。
因为法律保障,我们才精神自由。上述后一问题,将在本文第四部分中展开,这里先就前一问题展开论述。
〔美)昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章等译,译林出版社2001年版。不论在法理学界,还是部门法学界,法律移植论的主张者每每借助全球化、普适性等社会/哲学理论来阐释中国法律发展的基本路向。
所以,社会一国家范型并未因国家法调整面的大规模变化而改型,社会一国家范型的民间法研究依然有效,并且从目前国内有关民间法、习惯法的研究论著看,站在这一立场、围绕这一范型进行研究的论著可谓琳琅满目。这种向前的瞻望,在很大程度上,就是人们面对新生的交往事实,从中寻求交往事实本身规定性的过程,也是寻求交往主体之诉求和态度的过程,是寻求变迁社会中民间法的存在形式、功能和作用的过程。